DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A IMPORTÂNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO CRIME MILITAR

CESAR SOARES DA ROCHA

O presente trabalho tem como desígnio inicial demonstrar que, devido ao aumento significativo da criminalidade nos últimos anos, cada vez mais se acumulam processos judiciais para uma solução pelo Estado, o qual busca meio de coibir as infrações. Com esse acúmulo, na busca de uma breve prestação jurisdicional, direitos e garantias constitucionais acabam por serem violados. Isso se dá desde a prisão ou detenção do infrator até a sua efetiva fase decisória/sentença. 
 Após, trataremos das formas de obter as garantias legais sem que haja violação desses direitos, devendo ser estudadas tendo em vista a constante evolução legislativas havidas tanto no Código de Processo Penal comum quanto no Código de Processo Penal Militar. 
 Temos em estudo portanto, formas que, sendo adotadas, minimizariam ou até anulariam a violação desses direitos e garantias, fazendo com que o processo judicial fosse muito mais célere, evitando maiores perdas para o Estado, para a coletividade e para o acusado.  Vale destacar que, não há a intenção de esgotar o tema, mas apenas trazer algumas reflexões e propostas. 
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
O ordenamento jurídico de um estado é formado basicamente por normas. Estas se subdividem em regras e princípios, sendo as regras a lei no sentido material, ou seja, fonte material direta, que regulam as relações jurídicas enquadradas na matéria por ela abordada, como, por exemplo, o Código de Processo Penal Brasileiro. Já os princípios são normas “supralegais” e nem sempre estão expostos explicitamente nas leis. 
São os princípios fundamentais responsáveis pela coesão entre as leis de um ordenamento jurídico, dando estabilidade e norteando o trabalho administrativo, legal e jurisdicional, estando esses previstos, em sua maioria, na  Constituição Federal (Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988), que é o ordenamento legal máximo nacional, ou seja, os interesses materiais da coletividade estão inseridos nos princípios fundamentais. 
José de Albuquerque Rocha , ao tratar sobre as funções dos princípios, defende: Qualificar, juridicamente, a própria realidade a que se referem, indicando qual a posição que os agentes jurídicos devem tomar em relação a ela, ou seja, apontando o rumo que deve seguir a regulamentação da realidade, de modo a não contrariar aos valores contidos no princípio. Tratando-se de princípios inseridos na constituição, o mesmo doutrinador acima citado diz que a função é “a de revogar as normas anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatíveis.”   
Já Paulo Bonavides , preleciona que “os princípios podem ser vislumbrados em distintas dimensões: fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa, diretiva e limitativa.” 
 Adequando o contido acima com a matéria em estudo, localizamos dois princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal da República, inerentes a uma pessoa a qual lhe seja imputado um fato praticado, definido ou tipificado como crime, no âmbito penal e processual penal: a Ampla Defesa e o Contraditório. 
 Por ampla defesa, entende-se a capacidade e direito fundamental que um indivíduo tem de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e produzir provas, garantia esta, prevista na Constituição Federal da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso LV: 
 “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” (grifo nosso) 
 Utilizando-se da ampla defesa, o acusado no processo penal brasileiro tem, segundo a visão de Alexandre Moraes , “condições que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitirse ou calar-se, se entender necessário”. 
Entende Rogério Lauria Tucci  que a ampla defesa abrange: “três realidades procedimentais, a saber: a) o direito à informação (nemo inauditus damnari potest); b) a bilateralidade da audiência (contraditoriedade); e c) o direito à prova legitimamente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade).” 
 Outra garantia constitucional diretamente ligada a ampla defesa é a do contraditório que, segundo o mesmo doutrinador  acima citado, significa: “É a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor se apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa da que foi dada pelo autor.”  
 Por Contraditório, o doutrinador Fernando Capez , leciona que “compreende o direito de serem cientificados sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de manifestarem-se sobre ele, antes de qualquer decisão jurisdicional.” 
 
Embora essa garantia tenha sido introduzida na Constituição Federal somente em 08 de dezembro de 2004, ela já está incorporada ao ordenamento jurídico nacional há algum tempo, isso em razão de acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em matéria de direitos humanos. 
 O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ao qual o Brasil aderiu na data de 24 de janeiro de 1992, em seu artigo 9º, dispõe:
“Todo o indivíduo preso ou detido sob acusação de uma infração penal será prontamente conduzido perante um juiz ou uma outra autoridade habilitada pela lei a exercer funções judiciárias e deverá ser julgado num prazo razoável ou libertado.” (destaquei). 
 O Brasil se fez signatário em outro tratado internacional, em 06 de novembro de 1992, que trata sobre essa matéria o qual é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica, onde preceitua em seu artigo 7º, o seguinte, in verbis: “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” (grifo nosso) 
 E em seu artigo 8º, reza o seguinte: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”  
Porém, ao serem exercitados esses direitos fundamentais na prática, aparecem hipóteses de conflito, ou seja, a prevalência de um quase sempre anula a possibilidade do direito do outro. Isso porque o excesso de formalismo processual, na garantia da ampla defesa, acaba por impedir o direito à celeridade processual, postergando o alcance à justiça pelas partes e pelo próprio judiciário. 
 Entretanto, como não se pode abrir mão da garantia da ampla defesa a qualquer indivíduo em um processo judicial ou administrativo, faz-se necessário criar instrumentos para que se possa concretizar tais direitos. 
  DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO CAMPO MILITAR E SUA IMPORTÂNCIA 
 Através do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), determinou-se uma alteração na Resolução 213 de 2015, para incluir expressamente a obrigatoriedade da realização de audiências de custódia pela Justiça Militar, em atenção a um pedido de providências da Defensoria Pública da União. 
 Tal resolução determinou a apresentação de toda pessoa presa em flagrante delito a uma autoridade do Poder Judiciário, dentro de 24 horas. Durante a audiência, deverá o juiz fazer uma análise da prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá ainda, avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades. 
Procedimento já previsto em tratados internacionais que o Brasil assinou, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No pedido de providências apresentado ao CNJ, a Defensoria Pública da União alega que, pelo fato de a resolução do CNJ deixar de contemplar expressamente a Justiça Militar da União e a Justiça Militar dos Estados, tem encontrado resistência na realização da audiência de custódia em algumas Circunscrições Judiciárias Militares, que invocam a falta de regulamentação para se desobrigar desse ato. 
 Márcio Schiefler, relator do pedido, considerou em seu voto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 347, onde a audiência de custódia deve ser realizada por todo e qualquer juízo ou tribunal. Além disso, a Resolução 213 determinou, conforme exposto inicialmente, que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão. 
 Por unanimidade, foi aprovada a alteração no artigo 1º, § 2º, da resolução 213, que passou a vigorar com a seguinte redação: 
 “Entende-se por autoridade judicial competente aquela assim disposta pelas leis de organização judiciária locais, ou, salvo omissão, definida por ato normativo do Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça Militar, Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral ou do Superior Tribunal Militar que instituir as audiências de apresentação, incluído o juiz plantonista.”  
   No Paraná, as audiências de custódia são realidade na justiça desde julho de 2015 e neste período, foram realizadas 258.485 audiências das quais, ocorreram 115.497 (44,68%) solturas e 142.988 (55,32%) manutenções da prisão. Deste montante, 12.665 (4,90%) presos declararam algum tipo de violência no momento da prisão. 
  DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO PRESO NA JUSTIÇA MILITAR 
 Conforme exposto, a audiência de custódia deve ser também, totalmente assegurada no âmbito da Justiça Militar, seja da União ou Estados. 
 Vale ressaltar, que o militar ou civil nos casos de crimes em que sejam julgados pela Justiça Militar, presos ou detidos, devem ser apresentados à presença de um juiz federal da Justiça Militar. 
 A garantia assegurada na Convenção Americana de Direitos Humanos, não se satisfaz com a mera apresentação por alguma autoridade administrativa das Forças Armadas ou da Polícia Militar. 
 De início, o Superior Tribunal Militar, teve muita resistência quanto à aplicação da audiência de custódia no âmbito da Justiça Militar, pela falta expressa de previsão na Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça, pois nesse todo havia certa especificidade da Justiça Miliar . 
 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. EXTORSÃO MEDIANTE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. FALSA IDENTIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. RECORRENTE POLICIAL MILITAR. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS 
CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA. QUESTÃO SUPERADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 2. Hipótese na qual o recorrente, na condição de policial militar e utilizando-se de arma pertencente à corporação, atuava em grupo criminoso voltado para prática de extorsões e receptação, apresentando-se, ainda, falsamente, como policial civil, inclusive portando identidade funcional falsificada. 3. O cometimento de crimes de tal gravidade por agente responsável pela segurança pública ultrapassa a reprovação ordinária do tipo penal, consistindo em completa subversão da ordem vigente e abalando a própria imagem da instituição. 4. O modus operandi adotado reforça a necessidade da prisão, em especial pela ousadia e complexidade do delito, no qual, em tese, a primeira vítima, após ter sido convencida de que os agentes eram policiais civis que investigavam crimes relacionados a venda de veículos, foi conduzida, sob mira de arma de fogo, da cidade de Uberlândia/MG a Itumbiara/MG, onde a segunda vítima teve sua residência invadida e foi extorquida a entregar um Honda/Civic 2007 e um Renault/Clio 2009. A primeira vítima foi, ainda, conduzida novamente até a cidade de Uberlândia/MG, sendo novamente ameaçada e forçada a se comprometer a entregar uma caminhonete S10, pertencente à segunda vítima. 5. Com efeito, “se a conduta do agente – seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime – revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade” (HC n. 296.381/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014). 6. Condições subjetivas favoráveis ao recorrente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes. 7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 8. A posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, restando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem (HC 363.278/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016). 
 Com o julgamento da Reclamação 24.536, em decisão monocrática do min. Edson Fachin, j. 30.06.2016, foi determinado que realizasse o procedimento da audiência de custódia. 
 Com isso, o Superior Tribunal Militar editou a Resolução de nº 228, em que foram disciplinados os procedimentos a serem adotados para a realização da audiência de custódia no âmbito da Justiça Militar da União . 
  DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DO MILITAR 
 O ministro do Superior Tribunal Militar (STM) José Barroso Filho discorreu sobre o instituto Audiência de Custódia, cujo objetivo é garantir o contato da pessoa presa com um juiz em determinado tempo máximo, após sua prisão em flagrante. 
 Este é um projeto adotado e prioritário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do presidente Ricardo Lewandowski, já em implantação em todos os tribunais de justiça estaduais. 
 Segundo especialistas, a atual lei brasileira prevê o encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante para que o juiz competente analise a legalidade e a necessidade da manutenção dessa prisão cautelar (art. 306 do Código de Processo Penal). Porém, essa previsão legislativa tem se mostrado insuficiente, tanto para um efetivo controle judicial da legalidade e necessidade da prisão provisória, quanto para verificar eventual prática de violência ou desrespeito aos direitos da pessoa presa. 
  Prevê ainda, a estruturação de alternativas penais, centrais de monitoramento eletrônico, centrais de serviços e assistência social e câmaras de mediação penal, que serão responsáveis por representar ao juiz opções ao encarceramento provisório. 
 O Ministro José Barroso Filho, enfatizou durante o XII Seminário de Direito Militar, ao dizer que a intenção da Audiência de Custódia não é esvaziar presídios ou casas de detenção. Isso poderá ser apenas uma das consequências, que depende também de outras ações dentro das políticas do sistema penal e carcerários nacionais. 
“O que o espírito da lei exige é que se dê proteção e garantias de direitos aos presos, pessoas que estão sob tutela do estado”.  
 Para o ministro, quando uma pessoa é presa em flagrante, ela tem o direito de comparecer imediatamente perante um juiz. Trata-se de um princípio fundamental e de longa data no Direito Internacional. No entanto, esse direito no Brasil não vinha sendo respeitado e muita das vezes, os detentos passavam e passam meses sem ver um juiz. 
 “Os riscos de maus-tratos são frequentemente maiores durante os primeiros momentos que seguem a detenção, quando a polícia questiona o suspeito. Esse atraso torna os detentos mais vulneráveis à tortura e a outras formas graves de maustratos cometidos por agentes públicos, informa.”  
Tendo em vista que não há exceção para aplicação dos direitos e garantias fundamentais no processo penal, nada mais certo que assegurar a audiência de custódia na justiça castrense. 
  PRAZO PARA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E SUA IMPORTÂNCIA 
 O CNJ acolheu a determinação do Supremo Tribunal Federal e implantou o projeto de Audiência de Custódia com o escopo de que o acusado seja apresentado e entrevistado pelo juiz em 24 horas, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do patrono do preso. 
 O problema maior enfrentado, são as regiões de difícil acesso, por exemplo, a amazônica. Teria que ser um prazo diferenciado, tendo em vista que em toda a Amazônia, há 01 (uma) Vara com jurisdição, a qual está a 20 (vinte) dias de barco de distância do juiz. 
 Para o Ministro, o sistema da Justiça Militar da União deve se debruçar sobre o instituto da Audiência de Custódia, estudar e avaliar, principalmente, quais prazos que são mais adequados a esta Justiça especializada e propor alternativas ao Congresso Nacional. 
 A critério de informação, menos de 1% dos presos em flagrante deixam a audiência de custódia sem ao menos alguma forma de controle do estado (prisão preventiva ou medida cautelar), contrariando a ideia de que o instituto foi criado para soltar pessoas sem qualquer critério. Este é um dos achados do estudo “O Fim da Liberdade: A urgência de recuperar o sentido e a efetividade das audiências de custódia”, lançado pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) em parceria com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 
 Atualmente, o Justiça Presente trabalha pelo aprimoramento do Sistema de Audiências de Custódia (Sistac), uma plataforma desenvolvida pelo CNJ para registro das audiências realizadas em todo o país. Ele será qualificado e passará a ser interoperável com outros sistemas do CNJ, como o Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), tornando o ciclo de informações mais completo e transparente. 
 As audiências de custódia são hoje uma grande porta de entrada para o sistema de Justiça criminal. O elevado contingente de presos/as provisórios/as reflete a quantidade de pessoas que adentram o cárcere sem que o processo penal tenha sido concluído. Sendo esta uma das preocupações centrais do CNJ na edição de sua Resolução 213/15. Da mesma forma, o IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa) defende a regulamentação das audiências de custódia por entendê-las como um instrumento essencial de acesso à Justiça, já que é o primeiro contato da pessoa presa em flagrante com os operadores do sistema de Justiça criminal. 
 Anteriormente, antes da existência da audiência de custódia, o primeiro contato da pessoa custodiada com um/a juiz/a poderia levar meses, já que acontecia apenas na audiência de instrução, debates e julgamento. Não raro, também o contato com a pessoa que faria sua defesa acontecia somente neste momento. 
 Ou seja, durante meses, a pessoa presa ficava impossibilitada de narrar sua versão dos fatos a quem era responsável por sua defesa, bem como permanecia sem informações sobre sua situação processual. Com a realização das audiências de custódia, é dada a oportunidade à pessoa presa em flagrante de exercer o seu direito à defesa, tanto pelo contato pessoal que tem com o defensor quanto pela possibilidade de autodefender-se perante a autoridade Judiciária. 
Notemos que, o contato pessoal não beneficia apenas a pessoa custodiada, mas traz benfeitorias também para a administração da Justiça. Sobre essa importância, um membro do Ministério Público, abordou sobre o tema do contato pessoal com a pessoa presa em flagrante e levada à audiência de custódia e, partindo de sua experiência pessoal, disse perceber uma maior “sensibilidade com os casos” por parte dos atores a partir desse primeiro contato.  
 Para o IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa), essa é uma questão de fundamental relevância. Levando-se em consideração os fins a que a audiência de custódia se destina, sobretudo o de prevenir e combater tortura ou outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante, ter a presença da pessoa presa em flagrante, possibilita a aproximação do direito à realidade, ao caso concreto, às circunstâncias pessoais de quem se apresenta. Por mais que ainda se busque a qualificação desse contato, é de se comemorar como importante conquista esse viés da audiência de custódia. O fato de que um promotor tenha ressaltado sobre o tema o torna mais relevante, já que, sendo titular da ação penal, poderá evitar inúmeras situações injustas quando munido de mais informações e mais empatia. 
  DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA PARA PMS POR CRIMES MILITARES 
 A resolução nº 228, de 26 de outubro de 2016, disciplinou os procedimentos a serem seguidos para a realização de Audiência de Custódia no âmbito da Justiça Militar da União, conforme preceitua em seu artigo 1º, in verbis. 
 Art. 1º Instituir a audiência de custódia, no âmbito da Justiça Militar da União (JMU), visando  assegurar  a  apresentação,  sem  demora,  da  pessoa  presa  a  um  Juiz,  nos  casos  de  prisão  em flagrante  delito,  de  prisão  decorrente  de  apresentação  voluntária  ou  captura  relativas  aos  delitos  de deserção  ou  insubmissão  ou,  ainda,  de  cumprimento  de  mandados  de  prisão  cautelar  ou  definitiva, observadas as peculiaridades de cada Circunscrição Judiciária Militar (CJM) . 
 No Estado do Piauí, foi assinado o Provimento de Inclusão da Fase Préprocessual dos inquéritos militares à competência da 9ª Vara Criminal, junto a Corregedoria Geral de Justiça. 
 A partir dessa Regulamentação ficará implantada a audiência de custódia, para os crimes militares praticados pelos integrantes da Polícia Militar do Piauí (PMPI) e Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Piauí (CBMEPI), visando assegurar a apresentação, sem demora, do militar estadual a um Juiz, nos casos de prisão em flagrante delito, de prisão decorrente de apresentação voluntária ou captura relativas ao crime de deserção ou, ainda, de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, observadas as peculiaridades da Justiça Militar Estadual (JME). 
 Cesar Soares da Rocha

Advogado inscrito na OAB do PR. Especialista em Direito Militar no ETNA Instituto Educacional
Contato: rocha.advpr@gmail.com

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